文/王南溟

幾年前我在北京大學(xué)法學(xué)院專門作一個(gè)演講，標(biāo)題就是《后現(xiàn)代藝術(shù)中的“挪用”與知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛》，試圖區(qū)分挪用與復(fù)制侵權(quán)之間的區(qū)別。當(dāng)然從以前習(xí)慣于全部的正面宣傳到批評(píng)風(fēng)氣逐步形成，這種因批評(píng)文化名人而引起的名譽(yù)權(quán)糾紛而導(dǎo)致的訴訟也開始多了起來，如最近的韓寒訴方舟子、此前的范曾訴郭慶祥案等。文化名人對(duì)來自社會(huì)上的批評(píng)不是用批評(píng)的方式去反駁而是直接去法院，變成了當(dāng)下的奇觀。范曾訴郭慶祥案表面上的勝訴，直接混淆了批評(píng)與誹謗的區(qū)別，導(dǎo)致的結(jié)果是批評(píng)文化名人是不合法的。

藝術(shù)發(fā)展到當(dāng)下，范曾的“流水線作畫”這個(gè)詞可能還是一個(gè)中性詞，后現(xiàn)代主義以來的繪畫有的還真是用流水線作畫來反傳統(tǒng)的個(gè)性美學(xué)。說郭慶祥對(duì)范曾的批評(píng)不屬于誹謗而是正常的批評(píng)，其理由也是從這里來的，郭慶祥的這一批評(píng)行為也只有看成是他在藝術(shù)認(rèn)識(shí)上與范曾的分歧。我們的習(xí)俗中有一個(gè)很壞的習(xí)慣就是用道德論代替認(rèn)識(shí)論，與道德主體作主觀故意誹謗有區(qū)別的是，不是每一個(gè)批評(píng)者對(duì)事實(shí)的判斷都會(huì)準(zhǔn)確，有的雖然有點(diǎn)不準(zhǔn)確，但其批評(píng)還有啟發(fā)意義。一個(gè)批評(píng)的行為實(shí)際上很復(fù)雜，只是放在批評(píng)與批評(píng)之間的爭(zhēng)論中才有可能形成一個(gè)相對(duì)共識(shí)。這也是不能把批評(píng)及其結(jié)果簡(jiǎn)單放到法律中去認(rèn)定是批評(píng)還是誹謗的原因。批評(píng)必然帶來否定性用詞，在修辭上稱為貶義詞，如果我們把這種因?yàn)閷?duì)事實(shí)描述而后的否定性判斷用詞認(rèn)定為誹謗，那人類的交流語(yǔ)言中就應(yīng)該立法禁止使用貶義詞，并把貶義詞從詞典里統(tǒng)統(tǒng)去除。所以，范曾訴郭慶祥的法院判決書中對(duì)郭慶祥誹謗的認(rèn)定，完全是斷章取義的一份判決書。

把批評(píng)等同于誹謗還有一個(gè)很大的大眾基礎(chǔ)，一幅名為《“北大笑長(zhǎng)”雕塑》的漫畫被不少網(wǎng)友指責(zé)其涉嫌侵犯北大校長(zhǎng)周其鳳的名譽(yù)權(quán)，一名北大學(xué)生更是發(fā)布公開信，希望“校長(zhǎng)站出來，討一個(gè)說法”，學(xué)生說這是侮辱校長(zhǎng)，如報(bào)道中所說，一位來自北大對(duì)外漢語(yǔ)專業(yè)的研究生告訴記者：“這已經(jīng)涉及了對(duì)校長(zhǎng)的人身攻擊。校長(zhǎng)在學(xué)校口碑很好，為人和善。受到這樣的侮辱令人無法接受。”還有在人人網(wǎng)上，一名北大學(xué)子發(fā)表了一封致北大校長(zhǎng)的公開信，表示希望校長(zhǎng)“對(duì)于造謠誹謗、人身攻擊的事件，大可以向?qū)Ψ接憘€(gè)說法”。當(dāng)然也有律師認(rèn)為該行為已構(gòu)成侵權(quán)，如大成律師事務(wù)所的李長(zhǎng)軍律師在采訪中說，在微博等公共平臺(tái)發(fā)布這樣帶有明顯指示性的漫畫，致使不確定第三方在看到漫畫時(shí)引起對(duì)該個(gè)人社會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)及影響的行為，已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)。雖然漫畫的名稱并沒有直接標(biāo)注“北大校長(zhǎng)周其鳳”等字樣，作者也在回復(fù)中辯解自己所畫的是狗而不是人，但從漫畫以及網(wǎng)友評(píng)論中可以看出，所有不確定第三方都可以從漫畫中明顯地分辨出所畫的就是周其鳳本人。李長(zhǎng)軍認(rèn)為“法律上看的是事實(shí)，在事實(shí)層面該漫畫已經(jīng)對(duì)北大校長(zhǎng)造成了負(fù)面影響，是一種侵權(quán)行為，作者的辯解并不成立”。

《北大笑長(zhǎng)》漫畫的作者盡管沒有被告到法院，但卻有律師聲稱這幅漫畫侵犯了北大校長(zhǎng)的名譽(yù)，北大的學(xué)生也認(rèn)為這幅漫畫是侵權(quán)行為，從這些意見中我們可以看到，批評(píng)與侵犯名譽(yù)權(quán)成了一個(gè)雷區(qū)，批評(píng)成了一個(gè)有違法風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)，這個(gè)是我們的批評(píng)現(xiàn)實(shí)告訴我們的。

韓寒訴方舟子侵犯名譽(yù)案，又成了批評(píng)與誹謗之間的難題，這里，批評(píng)所用貶義詞是否構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)再次成討論的焦點(diǎn)。范曾訴郭慶祥案的判決變成了批評(píng)是可以的，但不能用貶義詞來對(duì)事實(shí)予以判斷（這是我對(duì)判決書中內(nèi)容的概括），以此為準(zhǔn)則，現(xiàn)在的人可以堂皇地說不反對(duì)批評(píng)，而是說批評(píng)不能用貶義詞。北京市盛峰律師事務(wù)所主任律師于國(guó)富寫文章，說方舟子用的詞，已經(jīng)超過了正常的批評(píng)，而是誹謗了。他依據(jù)的是方舟子寫的《造謠者韓寒》中的一些用詞對(duì)韓寒構(gòu)成的名譽(yù)權(quán)，但這種論證法也是不符合事實(shí)的，事實(shí)上，方舟子用邏輯推理的方法揭示韓寒作品中的代筆痕跡，這種質(zhì)疑屬于研究與批評(píng)的范圍，質(zhì)疑有可能會(huì)對(duì)，有可能會(huì)錯(cuò)，但不能說質(zhì)疑是誹謗。

從辯論實(shí)踐上來講，正面宣傳一個(gè)東西很容易，而要反面否定一個(gè)東西很難，批評(píng)的難度就在這里。

批評(píng)必定伴隨著結(jié)論，如果沒有從結(jié)論上假設(shè)倒過去推理和論證，我們?nèi)绾螐氖屡u(píng)？這種證偽方法論在科學(xué)中是通行的方法。文本的內(nèi)在部分就已經(jīng)構(gòu)成了一種事實(shí)，比如韓寒的文本之間的和之內(nèi)的邏輯關(guān)聯(lián)就是一種可以被分析的事實(shí)，于國(guó)富在這段論述中沒有區(qū)別邏輯質(zhì)疑與事實(shí)質(zhì)疑是兩種不同但可以同時(shí)存在的質(zhì)疑方式，而行為事實(shí)與文本事實(shí)也是兩種不同的事實(shí)。一個(gè)文本事實(shí)并不等于一定要用行為事實(shí)來證明。我們說方舟子用的是邏輯推理方法進(jìn)行質(zhì)疑，盡管拿不出證據(jù)，但這種邏輯分析可以備案，這在學(xué)術(shù)界是個(gè)常識(shí)，特別是對(duì)文本的分析，用邏輯推理找到其內(nèi)在的矛盾處，這不但不是誹謗，而是一種科學(xué)研究方法。當(dāng)然，用邏輯的方法來證偽是爭(zhēng)論雙方或者是第三方都可以用的，韓寒可以用邏輯的方法證明方舟子的分析是有邏輯錯(cuò)誤，或者韓寒的支持者也可以質(zhì)疑方舟子的邏輯錯(cuò)誤，這就是學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的現(xiàn)場(chǎng)。如果轉(zhuǎn)而為名譽(yù)權(quán)的糾紛，那爭(zhēng)論就無法進(jìn)行下去。特別是將事實(shí)描述與判斷用詞一刀切開而不能用貶義詞作判斷時(shí)，那就等于直接取消批評(píng)的權(quán)利。

于國(guó)富在《韓寒方舟子論戰(zhàn)的法律分析》中引了法律條文和作了批評(píng)和誹謗的區(qū)分，意見是：質(zhì)疑內(nèi)容不要超過必要限度，他根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十條第一款的規(guī)定：以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。于國(guó)富說，根據(jù)上述規(guī)定，侵犯他人名譽(yù)權(quán)的行為主要可以分為三種：1.宣揚(yáng)他人隱私；2.捏造事實(shí)丑化他人；3.侮辱誹謗他人。但于國(guó)富的對(duì)法律條文作這種1、2、3的分類不符合該法律條文的原意和它對(duì)適用范圍的限制。像這樣理解法律條文直接會(huì)導(dǎo)致把事實(shí)描述與對(duì)事實(shí)描述后的判斷分開來，然后取出批評(píng)中的幾個(gè)貶義詞，并把貶義詞當(dāng)誹謗詞來作法律認(rèn)定，范曾訴郭慶祥案的判決也是用了這種方法來認(rèn)定郭慶祥構(gòu)成了誹謗的。但對(duì)這個(gè)法條的理解應(yīng)該是先明確侵犯名譽(yù)權(quán)有兩種情況，一種是宣揚(yáng)他人的隱私，一種是捏造事實(shí)，并在這兩種類型上公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)。

我們現(xiàn)在只舉第二種情況，就是說批評(píng)與誹謗的區(qū)分，是要看批評(píng)者是否有捏造事實(shí)的主觀故意，如果沒有捏造事實(shí)的主觀故意，那就不適用本條法律。

批評(píng)中貶義詞的使用直接有被稱為誹謗的危險(xiǎn)，這是這幾個(gè)名譽(yù)權(quán)糾紛中的當(dāng)事人和律師和法院的判決告訴我們的，郭慶祥為此居然還輸了官司。其實(shí)批評(píng)與誹謗之間的關(guān)系并沒有一個(gè)一勞永逸的解釋，盡管從憲法的角度上說，表達(dá)自由是要有保障的，而且為了保障言論自由，在新聞事件上，即使報(bào)道上有些失誤，只要不是主觀故意捏造，以保障表達(dá)自由為前提，一般都不能判報(bào)道者誹謗，否則報(bào)道略有失實(shí)，記者就會(huì)被以誹謗認(rèn)罪而受迫害。但由于中國(guó)沒有憲法的司法審查制度，法律上也沒有具體的法律比如大眾傳播法、出版法來細(xì)化對(duì)言論自由的保障，那么可能何為批評(píng)、何為誹謗的界定都要靠現(xiàn)在的司法解釋了，法律條文都要有限定性條款，而且和現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展同步，對(duì)何為批評(píng)、何為誹謗的認(rèn)定也會(huì)隨著民主的推進(jìn)而有所變更的。在極權(quán)主義國(guó)家中，根本就不允許批評(píng)，凡批評(píng)當(dāng)權(quán)者都有可能被稱為誹謗。當(dāng)然西方社會(huì)是不允許把公眾對(duì)政府領(lǐng)導(dǎo)人的批評(píng)稱為污蔑領(lǐng)袖的，這些都在說，表達(dá)自由與民主社會(huì)密不可分，每個(gè)人都有對(duì)任何公共事務(wù)予以批評(píng)的權(quán)利，學(xué)術(shù)領(lǐng)域更是這樣，因?yàn)閷W(xué)術(shù)領(lǐng)域本來就是爭(zhēng)論的場(chǎng)所，就如我說的，批評(píng)家就是爭(zhēng)論的機(jī)器。就我們目前所看到的法律條文只是一種話語(yǔ)，也會(huì)不斷地修訂的，而法律的解釋也是過程性的，有關(guān)批評(píng)和誹謗之間的區(qū)別應(yīng)該在法律條款使用上應(yīng)對(duì)誹謗作出一定范圍的限制，當(dāng)然我們現(xiàn)在也可以看到最高人民法院對(duì)侵犯名譽(yù)權(quán)中誹謗的司法解釋，這種解釋應(yīng)該明確——如果還沒有明確那要繼續(xù)作出司法解釋，以保障批評(píng)者的權(quán)利——誹謗的認(rèn)定首先不能將事實(shí)描述和判斷切割開來，就像范曾訴郭慶祥案的判決把事實(shí)描述與判斷用詞切割開來的錯(cuò)誤那樣。認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成誹謗，應(yīng)該看是否故意捏造事實(shí)，而如果沒有故意捏造事實(shí)，而只是判斷上用了貶義詞，有的語(yǔ)氣重一點(diǎn)，有的語(yǔ)氣輕一點(diǎn)，這個(gè)在很大程度上是如何使用修辭的技術(shù)問題，在修辭上將不妥當(dāng)?shù)男揶o修改一下就可以了，而不能認(rèn)定為誹謗，而且這種捏造事實(shí)還應(yīng)該是行為人故意捏造，如果是行為人一時(shí)誤解，或者接受到了錯(cuò)誤的信息，那等事實(shí)清楚后作出更正就行，這也不構(gòu)成誹謗，我們的司法實(shí)踐，如范曾的案例中已經(jīng)告訴人們，關(guān)于誹謗而導(dǎo)致的名譽(yù)權(quán)，結(jié)果是哪怕事實(shí)是對(duì)的，只要用貶義修辭就構(gòu)成侵權(quán)。范曾、韓寒都是媒體中的強(qiáng)勢(shì)人群，能說會(huì)寫，他們的知名度本身都是靠媒體起家的。我們這里有太多的正面宣傳，如果這種正面宣傳造就出來的名人稍有人批評(píng)一下，名譽(yù)就受到損傷了，這個(gè)名譽(yù)也太像沙器了。從這個(gè)角度來說，范曾和韓寒太虛弱，而如果范曾和韓寒很強(qiáng)大，百批不倒，那名譽(yù)也不會(huì)受到損傷，正如法律條款中還有后果的規(guī)定，在認(rèn)定一個(gè)人要不要負(fù)法律責(zé)任，那還要看造成的后果，當(dāng)言論沒有給對(duì)方造成傷害，也就沒有實(shí)際處罰的意義。這個(gè)時(shí)候，在區(qū)分不了是批評(píng)還是誹謗的時(shí)候，司法實(shí)踐中還應(yīng)該以保障憲法的表達(dá)自由為重要，而如果傷害不了自己的誹謗讓時(shí)間去消除就行了，動(dòng)不動(dòng)打官司是一代文人的弱化的表現(xiàn)。（作者系獨(dú)立策展人）